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第189章 草寇与冠军四十九（第2页）

式将以限定，若未达到犯罪程度的行为都交由行

政法去调整。同时，司法机关在处理案件的过程

中应当以刑法规定为导向，对确实由其他法律规

制不了的行为，可以通过

《刑法修正案》

的形式

对其进行补充，这样才能真正做到罪刑法定。

（二）明确寻衅滋事罪的补充性地位

对于寻衅滋事罪在司法实践中的运用，理论

上大致有三种观点，以张明楷教授为代表的许多

学者认为刑法理论与司法实践不应当强调此罪与

彼罪之间的区别与区分标准，而应注意此罪与彼

罪的想象竞合，并根据想象竞合犯的原则，从一

重罪处罚，寻衅滋事罪与其他罪名在法律条文中

有着同等的作用，它的四种行为在很多情况下都

与其他罪名相竞合，此时则应按照想象竞合犯的

情况，择一重罪处理。[6]

另一种观点认为，寻衅滋

事罪在刑事法律规范中处于补充性和辅助性地

位，即当犯罪行为如果符合其他罪名的构成要

件，则应当以其他罪名规制并承担其他的刑事责

任，寻衅滋事罪所规定的行为决定了其只是发挥

着弥补性作用，当其他罪名无法规制该行为，同

时它又有着社会危害性并符合寻衅滋事罪的构成

要件时，再由其进行规制。还有少数学者期待寻

衅滋事罪从刑法条文中剔除，认为其在我国法律

中应当不存在地位。他们借鉴了德日国家的法律

体系，其他国家的刑法罪名中并不存在寻衅滋事

罪，该罪名的所有行为都被其他罪名所吸收概

括，认为在我国刑法体系中消除该罪名或者将该

罪名的具体行为分解到其他罪名中，例如在公众

场合故意伤害他人或者多次恶意伤害他人，即使

未达到故意伤害标准，也按故意伤害罪追究责

任，就是将该罪名中的第一种行为用其他罪名加

以规制。

笔者赞同第二种观点。首先，要承认寻衅滋

事罪“口袋化”的现实性和重要性。当今中国仍

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